Um jovem Dias Toffoli caminhando pelo STF em 2010 Foto: Gil Ferreira/SCO/STF

A solução Toffoli

Por que a decisão de afastá-lo do caso Master não resolveu os problemas do STF – e menos ainda os do ministro

Quando o Supremo Tribunal Federal (STF) pautou o julgamento do mensalão, em 2012, imediatamente se instalou uma dúvida: o ministro José Antônio Dias Toffoli, nomeado por Lula havia poucos anos, participaria do julgamento de réus como José Genoíno e José Dirceu, de quem se tornara próximo em seus tempos de advogado do PT? A especulação ficou no ar durante algum tempo, mas, no fim, Toffoli participou. Talvez pensasse que assumir "suspeição" – isto é, reconhecer sua própria parcialidade, real ou aparente – em relação a políticos do PT faria dele um ministro menor, cujos votos seriam vistos com desconfiança sempre que um caso politicamente sensível chegasse ao tribunal. Não deixa de ser surpreendente que um magistrado antes tão zeloso de sua estatura pública tenha alcançado um desprestígio talvez sem precedentes no Supremo.

Como na famosa frase de um personagem de Hemingway, a bancarrota reputacional de Toffoli veio "gradualmente, e então de repente". O ministro, em dezesseis anos de toga, nunca se destacou por teses de grande sofisticação jurídica. Frequentemente recua de votos e decisões. Em outubro de 2018, vendo como fato consumado a eleição de Bolsonaro, chamou o golpe de 1964 de "movimento", numa tentativa oportunista de agradar o novo presidente e sua base. No ano seguinte, inviabilizou o comparecimento de Lula – preso em Curitiba – ao enterro de seu irmão. Quando presidente do STF, mandou instaurar o inquérito das fake news, de fundamento legal duvidoso, que levou à censura (posteriormente revertida) de uma reportagem sobre sua relação com empreiteiros corruptos. Em Brasília, entregou-se a uma rotina de convescotes, alguns indecorosos demais até para o padrão libertino de seus colegas, como no dia em que participou de uma reunião no interior de São Paulo com Elon Musk e Bolsonaro, num momento em que o ex-presidente escalava a retórica contra o STF.

Uma derrocada gradual e constante. E então, de repente, veio o escândalo do Banco Master, que nesta quinta-feira (12) levou a um desfecho inédito na história brasileira: o abandono da relatoria de um caso por um ministro na mira da Polícia Federal.

As desventuras de Toffoli com Daniel Vorcaro tornaram-se públicas no ano passado, quando a imprensa revelou que o ministro viajou em um jatinho particular na companhia do advogado de um dos diretores do Master. Em seguida, Toffoli, sorteado relator do inquérito que apura as fraudes bilionárias do banco, passou a tomar decisões bastante contestáveis do ponto de vista jurídico. Sempre em benefício do Master.

Destoando da jurisprudência recente do STF, que estabeleceu uma compreensão estrita e minimalista do foro privilegiado, Toffoli se aproveitou de uma menção lateral a um deputado na investigação do Master para dizer que o caso envolvia, sim, pessoas com direito a foro – e que, por isso, absolutamente todas as frentes de investigação deveriam ser submetidas ao seu gabinete. Dessa forma, puxou para si inquéritos cabeludos que não envolviam nenhuma autoridade com foro, apenas Vorcaro e seus parceiros. Depois impôs níveis máximos de sigilo às investigações, deu pitos públicos em policiais e mandou lacrar provas colhidas pela Polícia Federal. Resolveu apontar peritos de sua confiança para acessar o material, medida incompatível com o papel de um magistrado em um inquérito penal. No recesso de fim de ano, inventou uma esdrúxula acareação entre Vorcaro e técnicos do Banco Central, da qual teve de recuar depois do espanto geral com sua decisão.

Logo ficou claro que a PF, com quem Toffoli acumulou atritos públicos, temia que o ministro travasse as investigações, talvez em benefício de políticos que cultivam boas relações com o tribunal. Mas a suspeita de que há conversas recentes entre Toffoli e Vorcaro ou seu cunhado Fabiano Zettel, bem como possíveis pagamentos ao ministro, mudou as coisas de patamar. Agora, a PF parece trabalhar com a hipótese de que Toffoli estava não apenas tentando abafar um escândalo que atinge meia República, mas fazendo isso em benefício próprio, para ocultar seus próprios deslizes.

Se for verdade que Toffoli consciente e intencionalmente tomou decisões que favoreceram pessoas e empresas com as quais manteve recentes transações econômicas, dificultando investigações que previsivelmente chegariam a seus irmãos e a ele próprio, estamos diante de uma situação gravíssima, que não se resolve com seu afastamento da relatoria. O ministro, nesse caso, poderia ser investigado por crime comum – à primeira vista, no mínimo por prevaricação, pela prática indevida de ato oficial visando a interesse pessoal. Isso explicaria por que a PF encaminhou ao presidente do STF, Edson Fachin, um informe mencionando o artigo 33 da Lei Orgânica da Magistratura (Loman), que se aplica quando há "indício da prática de crime por parte do magistrado". A investigação de crimes comuns imputados a ministros do STF cabe ao próprio tribunal, mas essa engrenagem só começa a girar por ação da Procuradoria-Geral da República.

Em tese, Toffoli poderia também ser enquadrado em crime de responsabilidade, pois a lei do impeachment proíbe "proferir julgamento quando se é suspeito na causa". A análise, nesse caso, cabe ao Senado. Resta saber se os senadores terão interesse em chafurdar na investigação do caso Master, cujos fios, aparentemente infinitos, podem eventualmente chegar até eles.

A situação de Toffoli, há uma semana, já era considerada insustentável por muita gente. Nos últimos dias, piorou rapidamente. O desfecho da reunião de ministros nesta quinta-feira (12) indica que ele perdeu apoio dos colegas, inclusive do trio que formava com Gilmar Mendes e Alexandre de Moraes, esse último também enredado nas tramas do Banco Master. Diante de tudo o que veio à tona, era absolutamente insustentável que a relatoria do caso seguisse com Toffoli. Não bastava remeter pedaços da investigação para a primeira instância, como se chegou a cogitar. Afinal, mais cedo ou mais tarde o caso subiria para o STF e cairia novamente no colo de Toffoli, graças à regra de prevenção.

A resposta do Supremo não foi solução, mas remendo provisório. Talvez no intuito de preservar atos de investigação já praticados, os ministros não toparam reconhecer o que é evidente – a suspeição de Toffoli. Apenas juntaram um dispositivo genérico do regimento interno do STF, que fala em "bom andamento dos processos", com um princípio do qual nunca se ouviu falar, o dos "altos interesses institucionais" – e, com isso, deram uma fundamentação inédita à decisão de mudar a relatoria do caso.

Ao consignarem expressamente que Toffoli não se afastou nem por impedimento, nem por suspeição, os ministros reduziram a possibilidade de que os atos praticados por ele sejam anulados. Ao mesmo tempo, mantiveram em aberto a possibilidade de que Toffoli participe dos julgamentos e vote nos casos do Master, de Daniel Vorcaro e de Fabiano Zettel. Essa é consequência insensata da tal "recusa de relatoria", instituto jurídico inventado na noite de quinta-feira (12) em uma sessão fechada no Supremo.

Portanto, a batata quente continuará assando no colo da Procuradoria-Geral da República, a quem compete arguir a suspeição de Toffoli. Na verdade, a PGR poderia fazer até mais do que isso, iniciando ao menos medidas investigativas preliminares para apurar as suspeitas que a PF parece ter contra o ministro. Paulo Gonet precisa ter a sabedoria de não deixar que cautela e temperança virem omissão pura e simples. Se o Supremo e a PGR não conseguirem dar solução satisfatória ao caso de Toffoli, correrão o risco de abrir mais uma janela para ações políticas contra o tribunal, engrossando o coro de candidatos pró-impeachment nas eleições para o Senado, em outubro.

Agora, o futuro de Toffoli depende daquilo que sairá dos celulares e computadores de gente como Vorcaro e Zettel, o que, por si só, já indica o tamanho da enrascada em que se meteram ele e o STF. Se há alguma coisa de positivo nisso tudo, é o aprendizado de que a transparência e a governança das atividades empresariais de ministros do Supremo (aberrações em si mesmas) precisam melhorar muito. Em uma nota divulgada à imprensa esta semana, Toffoli defendeu sua integridade, confessou ser sócio da empresa Maridt (que recebeu milhões de reais de um fundo ligado ao escândalo do Master) e jurou que "tudo foi devidamente declarado à Receita Federal". Mas não temos como saber se isso procede: a declaração de Imposto de Renda é sigilosa, e a forma societária da empresa da família Dias Toffoli esconde tanto os nomes dos sócios não administradores – caso do ministro – quanto a participação de cada um.

Muitos juízes brasileiros têm de remeter todos os anos suas declarações de Imposto de Renda aos tribunais onde atuam, de modo que é possível averiguar crescimentos patrimoniais inexplicáveis e negócios que não cheiram bem. No tribunal de cúpula do Brasil, porém, as mais elementares informações sobre a atividade empresarial de ministros só se tornam públicas quando o caldo já entornou e um deles está no centro de um escândalo policial. Parece um contrassenso que as práticas menos transparentes sejam facultadas justamente aos magistrados mais poderosos.